Уильям Ландез*†, Ричард Познер †. Позитивная экономическая теория деликтного права (законодательства о гражданских правонарушениях) [Landers W., Posner R. The Positive Economic Theory of Tort Law. In: Posner R., Parisi F. Law and Economics, Vol. II, Elgar Reference Collection, 1997, pp. 259-332.]
Скачать 409.9 Kb.
|
| Переводы осуществлены на кафедре Экономической теории Новосибирского государственного технического университета группой магистров (направление 521600 – Экономика; магистерская программа – Институциональная экономика и экономическая политика) под руководством и при непосредственном участии ассистента кафедры Экономической теории Шмакова А.В. Заранее прошу извинения за возможные неточности в переводе, возникшие вследствие неустоявшейся терминологии, а главным образом дефицита времени при подготовке учебного курса. Окончательная редакция перевода данных статей, а также некоторых других базовых статей по курсу Law and Economic будет опубликован в ридере по курсу Экономика и право НГТУ. Оригинальные статьи можно получить в библиотеках www.jstor.org; www.bellhowell.infolearning.com а также в специализированных англоязычных журналах (Шмаков А. В.) Уильям Ландез*†, Ричард Познер **†. Позитивная экономическая теория деликтного права (законодательства о гражданских правонарушениях) [Landers W., Posner R. The Positive Economic Theory of Tort Law. In: Posner R., Parisi F. Law and Economics, Vol. II, Elgar Reference Collection, 1997, pp. 259-332.] Академическая литература по деликтному праву (законодательству о гражданских правонарушениях) состоит преимущественно из (1) анализа концепции адвокатами и (2) нормативного анализа адвокатами и другими таких аспектов, как компенсация по взаимному согласию (без обвинений), предоставляемая жертвам несчастного случая (автокатастрофы). Только небольшая доля данной литературы предпринимает попытку научного изучения системы гражданских правонарушений (деликтов), сопоставимого с изучением органических систем биологами или ценовых систем экономистами. В последнее время, однако, интерес к научному изучению правовой системы был возбужден движением «право и экономика», некоторые члены которого имели успехи в выдвижении следующих гипотез: общее право наилучшим образом объясняется как, если бы судьи, создающие закон посредством решений, функционирующих как прецеденты (предпосылки) в последующих случаях, пытались, тем самым, содействовать эффективному распределению ресурсов. Мы называем такую гипотезу, как применимую к деликтному праву, позитивной (достоверной) экономической теорией деликтного права, поскольку еще не возникла другая конкурирующая (способная противостоять ей) с ней экономическая теория деликтного права. Данная статья разработана как введение в позитивную экономическую теорию. I часть статьи прослеживает проявление данной теории от более ранних научных исследований деликтного права и рассматривает периодическую их критику. II часть описывает экономическую модель, лежащую в основе теории, и показывает, как она может быть использована для решения, является ли халатность (небрежность) или обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам, более эффективной нормой ответственности при определенных обстоятельствах. III часть дает оценку успеха (адекватности) модели при объяснении (1) самой нормы халатности, (2) случаев применения данной нормы и (3) границ обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам, в деликтном праве. IV часть обсуждает последние изменения деликтного права, которые могут повлиять на толкование эффективности. Данная статья не ставит своей целью доказать позитивную экономическую теорию деликтного права. Наша цель более умеренная: показать, что теория достаточно многообещающая, оправдывающая усилия юристов и экономистов в ее эмпирическом испытании на больший объем фактов, чем мы, использовали достаточно долгое время. * Клифтон Муссер (Clifton R. Musser) – профессор экономики; Юридический факультет Чикагского университета; коллега по исследованию, Национальное бюро экономических исследований. ** Судья, Американский апелляционный суд седьмого округа; старший преподаватель, Юридический факультет чикагского университета. † Данная статья основывается на главах 1,3 и 4 еще неизданной книги (в процессе написания) предварительно озаглавленной «Экономическая структура деликтного права». Исследования для книги поддерживаются Национальной научной организацией посредством предоставления гранда Национальному Бюро экономических исследований, а также Юридическо-экономической Программой Юридического факультета Университета Чикаго. I. Возникновение (истоки) и критика теории Научная традиция, благодаря которой позитивная экономическая теория деликтного права получила свое развитие, началась с имени Джереми Вентама (Jeremy Bentham), который первый применил экономическую науку к законам, регламентирующим нерыночное поведение, или даже с Адама Смита. Тем не менее, чтобы быть полностью уверенными, мы своевольно выбрали недавнее событие, благодаря которому, будем считать, данная традиция имеет свое начало - это публикация Холмса в 1881 г1. «Общее право». С преимуществом ретроспективного взгляда, в главах Холмса можно найти нарушение чужого права владения и халатность, а несколько позже появились статьи по деликтному праву Эймсона (Ames) и Терри (Terry), будущие прототипы экономического подхода к деликтному праву. Холмс предположил, что единственная разница между халатностью и обязанностью граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам (строгой ответственностью), как норм деликтного права, состоит в том, что последнее подразумевает форму страхования от несчастных случаев2. Это не вся разница, с экономической точки зрения, но важная ее составляющая часть. Эймс писал, что право «утилитарно» Следующий импульс (толчок) научного осмысления деликта (гражданского правонарушения) пришелся на расцвет правового реализма, 1920-ые и 1930-е года. Правовые реалисты верили в то, что было достаточно наивно упоминать о вине в связи с несчастным случаем или думать о том, что действие закона могло бы иметь больший результат. Они полагали, что правовая доктрина, имеет незначительное влияние на то, каким образом обстоятельства действительно были решены (в этом и заключался их реализм). Они видели только одну единственную реально достижимую функцию деликтного права – быть обеспечением страхования. Исходя из этого, они рекомендовали передачу ответственности, не взирая на вину, состоятельным лицам, причинившим ущерб, и отмену такой защиты, как встречная вина (неосторожность пострадавшего, вызвавшая несчастный случай («contributory negligence»)) и принятие на себя риска, что сократило бы объем ответственности6. К сторонникам правовых реалистов относятся как адвокаты, поддерживающие компенсацию ущерба независимо от вины (в сущности, обязательное страхование от несчастных случаев, связанное с аннулированием или с сокращением деликтного обязательства), и большинство адвокатов, являющихся сторонниками строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам). Последнее заставило Холмса задуматься. Холмс отрицал обязанность граждан возмещать ущерб, причиненный в результате несчастного случая другим лицам (строгую ответственность), на основании того, что у государства не предлагала бизнеса по страхованию. Правовые реалисты же настаивали на обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам, (или на обязательном страховании от несчастных случаев) на том основании, что единственная собственная функция деликтного права заключается в предоставлении страхования тем, кому могли причинить вред в результате несчастного случая7. Наш настоящий интерес, тем не менее, не состоит в рамках нормативного анализа правовых реалистов, а он состоит в научных осмыслении того, что правовая система в действии в корне отличается от ее формального функционирования в соответствие с правовой доктриной. Третья волна исследования деликтного права началась в 1961 г. с опубликования статьи Рональдом Коузом о социальных издержках и первоой статьи Гуйдо Калабреси по деликтному праву8. Эта волна – это экономический анализ гражданских правонарушений (деликтов). Источником анализа стало предположение Джереми Бентама о том, что люди максимизируют полезность во всех сферах жизнедеятельности9. Под этим подразумевается, что правила ответственности могут быть использованы, чтобы влиять на уровень несчастных случаев, хотя сам Бентам никогда не использовал данную предпосылку. Более непосредственный антицедент экономического подхода к деликтам – это концепция социальных издержек или, внешних издержек, в особенности изучаемая Пигу. Используя среди прочих примеров, локомотив, который выделяет вспышки, разрушающие посевы фермеров, расположенных вдоль правой стороны железной дороги, Пигу отметил потенциальное расхождение социальных и частных издержек10. Уничтожение урожая, как он аргументировал, не является частными издержками по отношению к железной дороге, а только частные издержки определяют поведение. Такие издержки представляют собой социальные издержки, так как и фермер, и железная дорога - это члены общества. Вследствие этого, до тех пор, пока не будут найдены некоторые методы, чтобы вынудить железную дорогу превратить эти издержки во внутренние, будет существовать слишком большая и небрежная эксплуатация железной дороги. Возможно, так как сам Пигу полагал, что истинный путь интернализировать издержки (превратить их во внутренние), - это ввести налог, то он не рассматривал правила несения ответственности за причиненный ущерба поэтому анализ социальных издержек Пигу не применялся к деликтному праву до появления статей Коуза и Калабрези. Статья Коуза в большей степени известна за ее критику позиции Пигу. Коуз показал, что если трансакционные издержки равны нулю, стороны (железная дорога и фермер) будут торговаться (вести переговоры) до тех пор, пока не придут к эффективному распределению ресурсов, независимо от того, была ли возложена ответственность на железную дорогу за нанесение ущерба фермеру или облагалась ли она налогом. Эта важная теоретическая суть позднее стала известна как теорема Коуза. Важный аспект статьи Коуза, пренебрегаемый на начальном этапе, – это его исследование фактических случаев источников вреда Англии, и его предположение о том, что английские суды демонстрировали лучшее интуитивное понимание экономики проблем, чем имели экономисты, придерживающиеся пигувианской традиции11. Калабрези не был первоначально заинтересован в том, каким образом суды пытались использовать принципы деликтного права для интернализации издержек. Как и Бентам в этом отношении, Калабрези был заинтересован в построении эффективной (действенной) системы деликтного права исходя из исходных норм, чем в расценивании операций существующей системы права и деликтного права. Хотя в более поздней работе он критиковал систему деликтного права, как не соответствующую требованиям экономической эффективности12. После десятилетнего перерыва, следующего за публикациями Коуза и Калабрези, экономическая школа деликтов (гражданских правонарушений), погрузилась в нескончаемый поток исследований, продолжающийся до настоящего дня и идущий по двум траекториям, истоки которых, грубым образом, происходят относят непосредственно к статьям Коуза и Калабрези. Калабрези схематизировал модель эффективного права относительно несчастных случаев, которую Питер Даймонд и другие теоретические экономисты продолжали формализовать13. Коуз предположил, что общее право является механизмом интернализации социальных издержек, и Демсец схематично, и Познер, более полно (всесторонне), продолжили развивать такое представление. Статья Познера, вышедшая в 1972 году, о халатности, обсуждала саму норму халатности и количество связанных с ней доктрин (неосторожность пострадавшего, вызвавшая несчастный случай (встречная вина), доктрина последнего шанса (правило, согласно которому необходимо проявлять должную заботливость по отношению к потерпевшему, даже несмотря на его вину), принятие риска и другие) как метод, приводящий к эффективному распределению ресурсов в отношении безопасности и заботы15. Статья была опубликована в следующем году так же, как и первое издание «Экономического анализа права», опубликованного в 1973 г., что послужило развитием анализа строгой ответственности (обязанности граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо несчастного случая другим лицам)16. В том же году Джон Браун произвел формальный анализ относительно правил (норм) ответственности17. С того времени Познер, Ландез, Шейвел и другие экономические аналитики права исследуют различные сферы применения деликтного права с намерением оценки их эффективности18. 1 Холмс (O.W. Holmes). Общее право (1881 г.). 2 См. указатель на 94-96. 3 Эймс, Право и мораль, 22 «Harv. L. Rev. 97, 110» (1908 г.). 4 См. Терри «Небрежность» 29 «Harv. L. Rev. 40» (1915 г.). 5 См., например, Скофилд, Дайвис Менн (Schofield, Davies v. Mann)«Теория встречной вины» «Harv. L. Rev. 263» (1890 г.). Из действия нормы халатности не вытекает следствие закона, вынужден ли обвиняемый возместить убытки, или убыток (ущерб) должен быть возмещен на месте происшествия. Действительно важное основание - корректировать спор между сторонами посредством правила поведения, которое устанавливает справедливость, если это возможно в определенных случаях, но которое должно соответствовать нуждам общества и способствовать предотвращению подобных инцидентов в будущем. «Id at 269». 6 Количество публикаций по данному вопросу обширно, и пространственные ссылки не приведут к достижению полезной цели. Еединичные хорошие примеры, см. Дуглас, «Ответственность за действия других лиц и управление риском» [38 Yale L.J. 584] (1929 г.). 7 Самый известный сторонник (адвокат) данной позиции, что все случаи (несчастные случаи) должны регулироваться как обязанностью граждан возмещать ущерб, причиненный в результате какого-либо недоразумения другим лицам, так и ситуацией, когда лица, причинившие ущерб не несут ответственности, - это Джефри Оконелл (Jeffrey O’Connell). См. J. O’Connell, «Доведение ситуации до причинения ущерба» (“Ending Insult to Injury”) (1975 г.) См. также Р. Китон и Дж. Оконелл «Основные элементы защиты для жертвы транспортного движения: проект реформирования автомобильного страхования» (1965 г.). 8 Коуз «Проблема социальных издержек», 3 [J.L. & Econ .] (1960 г.); Калабрези «Некоторые размышления относительно распределения риска и деликтного права» [70, Yale L.J. 499] (1961 г.). Несмотря на то, что статья Коуза была отнесена к 1960 г., фактически она была опубликована в 1961 г., и статья Калабрези никаким образом не связана со статьей Коуза. 9 См. Бентама «Отрывок из управления и введение в принципы (нормы) морали и законодательства» (125, 298) [W. Harrison ed. 1960]. 10 А. Пигу «Экономика благосостояния» (134, 192), [4 th ed. 1932]. 11 См. Коуз, ранние записи [8, at 27-28, 38]. 12 См., например, Дж. Калабрези «Издержки несчастных случаев (аварий): правовой и экономический анализ» [237-87, 1970]. Калабрези также внес важный вклад в позитивный анализ, в частности имея дело с различием между правами собственности и нормами ответственности и с принципами причинной обусловленности в деликтном праве. См. Калабрези и Меламед (Calabresi & Melamed) «Нормы прав собственности, нормы ответственности и не отчуждаемость: кафедральный взгляд» [85 Harv. L. Rev. 1089 (1972)]; «Калабрези относительно Коуза и деликтное право: эссе для Нарри Калвина» [Jr. 43 U. Cht. L. Rev. 69 (1975)]. 13 См., например, Даймонд «Единичные распространенные несчастные случаи (катастрофы)» [3 J. Legal Stud. 107 (1974)]; Грин «На оптимальной структуре прав ответственности» [7 Bell J. Econ & Mgmt. Sct. 553 (1976)]. 14 См. Демсец «Аспекты автокатастроф и их компенсация с точки зрения экономики»; С. Грегори и Г. Калвин «Случаи и материалы деликтного права» [2d ed. 1969]. Это ранняя редакция, с которой мы ознакомлены, отдельно от статьи Коуза, и в которой было сделано предложение о том, что общее право деликтов может содействовать экономической эффективности. Однако, Демсец посвящает только две страницы данному вопросу. См. на стр. 873-74. Большинство экономистов в этот период соглашаются с Калабрези в том, что система деликтного права, в особенности при автокатастрофах, - неэффективная система с точки зрения регулирования несчастных случаев. СМ. Викрей «Автокатастрофы, Деликтное право, Экстерналии и Страхование: экономическая рецензия (критический отзыв)» [33 Law & Contemp. Prov. 464 (1968)]. 15 См. Познер «Теория небрежности» [J. Legal Stud. 29 (1972)]. 16 См. РЮ Познер «Экономический анализ права» [92-93 (1973)]; Познер «Обязанность возмещения ущерба» [A Comment, 2 J. Legal Stud. 205 (1973)]. 17 См. Браун «Навстречу к экономической теории ответственности» [2 J. Legal Stud. 323 (1973)]. Работа Брауна, возможно более классифицируема с работами Даймонда и других формалистов идеала, как отличимых от фактических правил ответственности. Тогда как концептуальные модели халатности (небрежности) Брауна содержат встречную вину, относительную небрежность и ответственность за возмещение ущерба, причиненного другим лицам, он не пытается придать данным терминам их юридическое толкование (правовое толкование). 18 См. Познер «Экономический анализ права» [119-61, 2d ed. 1977] и ссылки цитируемые здесь для литературного периода 1977. Мы признаем определенную неловкость, пытаясь аккуратно (закономерно) разбить экономический анализ деликтного права на два лагеря: «формалисты», занимающиеся нормативным анализом, и «неформалисты», занимающиеся позитивным (реальным) анализом. Например, Стивен Шейвил, на чью работу по экономике деликтного права мы зачастую ссылаемся в данной статье, - формальный теоретик; и наша собственная экономическая модель, изложенная во второй части, формальна, тем не менее, она легче, чем модели тех исследователей, которых мы классифицировали как формалистов. Как мы объясняем, существует положительная корреляция между формальной простотой и позитивным (реальным) анализом, но эта корреляция не стопроцентная. II. Модель эффективного деликтного права Эта часть статьи представляет формальную модель, которая лежит в основе позитивной (достоверной) экономической теории деликтного права. Ничего нового в данной модели нет21. Если присутствует какая-то новизна в данной части статьи, то в наших усилиях описать модель в том виде, который будет давать возможность адвокатам, мало ознакомленным с математическими или экономическими основами, ее понять. 21 По существу это та же модель, представленная в ранней заметке 17 Брауна (Brown supra note 17). Мы использовали данную модель в нашей предыдущей работе. См. ранние записи Ландеза и Познера 19, 20 (Landes & Posner, supra note 20; W. Landes & R. Posner supra note 19). А. Модель случайностей (несчастных случаев)
Существует большая проблема в придании значения сомнительным перспективам и, следовательно, проблема выбора среди неопределенных (сомнительных) перспектив. Как, например, оценивать перспективу с вероятностью 10% получить 20$ и вероятностью 90% получить 1$, имея определенный доход в размере 2$? Или, например, 10%-ную вероятность ущерба в размере 10$ перед 1%-ной вероятностью ущерба в размере 100$? К счастью, существует развитая модель выбора в рамках неопределенности. Основное предположение, принятое в модели, состоит в том, что человек классифицирует неопределенные перспективы, исходя из их ожидаемой полезности, и выбирает перспективу с самой высокой ожидаемой полезностью. В представленной модели с ожидаемой полезностью удобно предположить, что полезность индивида находится в зависимости от единственной составляющей, называемой «доходом» (или «благосостояние»), как U = U(I), где I - доход (1). Таким образом, например, если индивид пострадал в результате несчастного случая (автокатастрофы), его ущерб может быть выражен с точки зрения потери (убытка) в составляющей полезности, I. Мы предполагаем, что индивид предпочитает увеличение дохода или, другими словами, чтобы предельная полезность дохода была положительна, т.е. прирост полезности от увеличения дохода на 1$ был положительным. Следовательно, U ($ 1000) > U ($ 500) > U ($ 499), и выбирая между доходами, будет выбран доход в $ 1000. Мы можем расширить анализ неопределенности посредством определения ожидаемой полезности перспективы как U = ∑ni=1 pi U (Ii) (2) где n – взаимно исключающие друг друга состояния мира или результаты, U (Ii) – полезность, связанная с доходом в состоянии i (i = 1, …, n), pi – субъективная вероятность каждого состояния i, 0 =< i =< 1, и ∑ni=1 pi = 1. (Заметим, что если pi = 1, мы возвращаемся к анализу выбора в рамках определенности.) Допущение максимизации ожидаемой полезности подразумевает, что индивид будет выбирать перспективу с наибольшей ожидаемой полезностью22. Существует три важных категории функции полезности в модели с ожидаемой полезностью: нерасположенность к риску; нейтральность к риску; склонность к риску23. Они показаны на рисунке 1. Не смотря на то, что предельная полезность дохода положительна для всех трех функций, она является убывающей для функции, отражающей нерасположенность к риску, постоянной для функции, отражающей нейтральность к риску и возрастающей для функции, отражающей склонность к риску (т.е. U’ > 0 для всех трех функций; но U” 0, в зависимости от того, склонен ли индивид к риску, нейтрален или нерасположен к нему)24. Как правило, предполагается, что люди не расположены к риску. Интуитивно кажется, что предельная полезность денежного дохода уменьшается со временем, поэтому человек не будет рисковать (спекулировать) своей полной стоимостью имущества ради 50 процентов возможности его удвоить, т.к. если он проиграет, его потеря будет означать голодную смерть. Существует огромное количество доказательств того, что нерасположенность к риску является превалирующей тенденцией в поведении людей, защищающих свои капиталовложения, покупающих страховку23 и в других областях. Тем не менее, наш анализ экономики деликтного права предполагает (допускает), что функции полезности как лица, причинившего ущерб, так и пострадавшего лица скорее нейтральны к риску, нежели не расположены к нему.  Не расположенные к риску  |
Добавить документ в свой блог или на сайт
Похожие:
![Уильям Ландез*†, Ричард Познер †. Позитивная экономическая теория деликтного права (законодательства о гражданских правонарушениях) [Landers W., Posner R. The Positive Economic Theory of Tort Law. In: Posner R., Parisi F. Law and Economics, Vol. II, Elgar Reference Collection, 1997, pp. 259-332.] icon](/i/32.png) | Предлагаемый обзор подготовлен для рспп компанией wbl distribution (World Business Law), регулярно осуществляющей мониторинг законодательства... | | Позитивная и нормативная экономическая теория. Экономическая теория и экономическая политика |
![Уильям Ландез*†, Ричард Познер †. Позитивная экономическая теория деликтного права (законодательства о гражданских правонарушениях) [Landers W., Posner R. The Positive Economic Theory of Tort Law. In: Posner R., Parisi F. Law and Economics, Vol. II, Elgar Reference Collection, 1997, pp. 259-332.] icon](/i/doc32.png) | Ричард Познер опубликовал несколько книг на эту тематику, а также свой знаменитый учебник «Экономический анализ права», который мы... | | Главное для развития экономики страны – обеспечение должного уровня экономической свободы, создание равных условий для конкуренции... |
| Азиатский журнал о вто, международном законодательстве и политике в сфере здравоохранения | | Р. 218-228 (The Functionalist Theory of Society and the Problem of Socialist Economic Calculability) |
| Российский университет дружбы народов. Специальность Юриспруденция. Магистр юриспруденции | | Становление методологии исследования. Традиционные экономико-математическая школа в России и СССР. Микро- и макроэкономика. Экономические... |
| Предмет, функции и методы экономики. Взаимосвязь экономики и права. Микро- и макроэкономика. Позитивная и нормативная экономика.... | | Гальперин В. М., Гребенников П. И., Леусский А. И., Тарасевич Л. С. Макроэкономика: учебник /общ. Ред. Л. С. Тарасевича. – Спб.,... |